《上海政法学院学报》2021年第2期要目

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《上海政法学院学报》2021年第2期 

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2021 年第2期 （第36卷 总第206期）

本期目录

学术关注：《民法典》背景下的公司法修改

特约主持人：李建伟

经营者场所安全保障义务的理论重塑

——兼论《民法典》第1198 条的商法教义学解释

李建伟 李亚超  1

越权交易效力规则的公司法体系性表达

曹兴权 10

公司类型的趋同性及结构性改革

王延川 董国彦 27

《民法典》时代股东主体制度的革新

陈彦晶 38

上合组织法治

数字服务贸易规则的发展趋势及中国的因应之策

——以海南自贸港为视角

宋丽 翁国民 46

海南自由贸易港多元化商事纠纷解决机制构建研究

陈利强 邱梦婷 57

新兴权利法律问题研究

论社会安全权

胡玉鸿 66

中国慈善信托组织形态化研究

陈雪萍 78

自动化行政中基本权利保护探讨

郭琪 88

生物安全法治

特约主持人：王延川

我国生物医学研究伦理审查组织立法的检讨与重构

满洪杰 97

新技术条件下我国人类遗传资源安全的法律保障研究

——兼论我国生物安全立法中应注意的问题

王玥 105

人体基因科技的规制：问题、路径与原则

陈姿含 114

韩国野生动物保护的立法规制及经验检视

卢笑宇 123

刑法专论

疫情背景下的编造、故意传播虚假信息类行为的处理

黎宏 133

国家治理现代化视阈中罚金刑改革论纲

曹波 李沁尧 140

党内法规研究

党内法规实施后评估标准的类型化构建

——以省级党内法规作为考察对象

王裕根 151

上海政法学院学报

学术关注

《民法典》背景下的公司法修改

特约主持人：李建伟

编者按: 为适应社会主义市场经济体制需求和《民法典》的实施，新一轮公司法的修订迫在眉睫并备受瞩目。作为民法的特别法，公司法修订很难绕开的一个问题是其与《民法典》的关系。《民法典》作为公司法的普通法：一方面，对于公司运行的特殊问题难免会规定不足，为了解决商事实践中存在的问题，需要在公司法中引入特殊规则；另一方面，丰富的《民法典》可以帮助公司规则实现扩充，以应对不断发展的商业现实。围绕“《民法典》背景下的公司法修改”这一主题，本刊邀请了国内若干位知名学者分享自己的最新研究成果。从他们的研究成果中可以透视出：《民法典》系公司法体系科学化的坐标，对企业经营规则的深化和扩张有很好的指导和参考作用。同时，4 篇论文从多个角度检视公司组织和行为中存在的问题，提出改善措施，以期对公司法修订的深入研究有所助益！

经营者场所安全保障义务的理论重塑——兼论《民法典》第1198 条的商法教义学解释

作者：李建伟，中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师；李亚超，中国政法大学研究生院法学博士研究生

摘要：基于商法视角重塑经营者场所安保义务理论，一方面在民商合一背景下能够超脱传统民法理论的束缚，回归商法的本源，另一方面能够促成其自身理论体系的丰富发展。经营者场所安保义务凸显了营业特有的商事价值、义务与责任体系，商事理念的楔入有助于明确其义务来源、义务标准与责任范围。站在商法的立场，经营者场所安保义务的内部正当性源于商事主体的营利属性与专业性、职业性，外部必要性来自商事活动的高风险性与商业社会的效益价值本位，企业社会责任则扩张其责任范围。据此，经营者场所安保义务的范围应基于商业社会的特性予以综合认定，义务的标准应区分不同的营业场景，并借此建构起合理的责任范围。

越权交易效力规则的公司法体系性表达

作者：曹兴权，西南政法大学民商法学院教授、博士生导师

摘要：《民法典》第61 条、第170 条、第172 条关于公司越权交易效力的规定尚存在效力状态设计不科学、善意判断标准的缺失、公司章程登记特殊效力规则的缺失、表见代理与表见代表区分偏离社会实践、无视法律强制性规定等诸多不足，应借助公司法再次修订的机会通过特别法予以补正。应坚持法律解释适用的体系观并回归利益衡量的路径，聚焦越权交易效力判断中相对人利益与诚信维护社会公共利益之间冲突的实质关系，关照公司法诚信的原理，通过引入相对人善意判断中是否知道行为人背离诚信的标准来破解公司越权交易效力规则在适用中的各种难题，在公司法中体系性地供给公司越权交易中的效果规则、相对人善意判断的诚信标准规则、公司章程或者公司机关限制效力规则以及公司登记效力规则，以确保制度本身与社会实践的高契合度并提升规则的可操作性。

公司类型的趋同性及结构性改革

作者：王延川，西北工业大学马克思主义学院教授；董国彦，西南财经大学法学博士研究生

摘要：我国公司类型制度的区分度较差，公司间的趋同现象较为明显。在公司类型的区分立法模式上，传统大陆法系二元模式的区分是一种静态的、形式意义上的区分。英美法系国家闭锁公司和公开公司的区分模式则是一种动态的、实质性的区分。围绕我国公司类型的结构性改革，在法律制度设计层面，应当结合我国商事实践，在股份公司和有限公司区分的基础上对股份公司作出闭锁性股份公司和公开性股份公司的改革。

《民法典》时代股东主体制度的革新

作者：陈彦晶，黑龙江大学法学院教授

摘要：《民法典》规定了多种民事主体，并且规定民事主体依法享有股权和其他投资性权利。但《公司法》仅承认法人和自然人的股东资格，工商登记实践中承认了合伙企业的股东资格，《公司法》否定了合伙企业的一人公司股东资格。在《公司法》修订中，在民法承认土地承包经营权人可以以入股的方式流转土地经营权的情况下，应当承认农村承包经营户的股东主体资格，同时也应当明确承认个人独资企业和合伙企业的股东资格。在股东主体多样化的前提下，《公司法》修订时应按自然人、法人和非法人组织多种民事主体形态设计股东相关规则。

上合组织法治

数字服务贸易规则的发展趋势及中国的因应之策——以海南自贸港为视角

作者：宋丽，澳门科技大学法学院博士研究生；翁国民，浙江大学经济学院教授，澳门科技大学博士生导师

摘要：在新兴数字技术推动下的数字服务贸易在全球实现大发展。在新冠疫情影响下的世界经济形势持续走低，数字服务贸易成为拉动全球经济复苏的重要动力。而国际上贸易保护主义抬头，数字服务贸易发展遭遇诸多贸易壁垒，各国有关数字服务税、数据跨境流动、数字服务市场准入等问题分歧较大，全球数字服务贸易统一规则尚未形成。中国数字服务贸易发展虽尚处于初级阶段，但国内数量巨大的市场用户与广阔的应用场景为数字服务贸易提供了良好的发展基础。中国应充分利用海南自由贸易港优先发展服务贸易的战略优势，将数字服务贸易有关规则在自贸港内先试先行，力图打造海南数字港，助力中国数字服务贸易实现大发展。

海南自由贸易港多元化商事纠纷解决机制构建研究

作者：陈利强，浙江外国语学院“一带一路”学院教授，浙江工业大学法学院硕士生导师；邱梦婷，浙江工业大学法学研究生

摘要：多元化纠纷解决机制是营造国际一流自由贸易港法治环境和营商环境的重要制度保障。随着海南自由贸易港涉外商事的发展，建立多元化商事纠纷解决机制成为其打造法治化、国际化、便利化营商环境的迫切需要。目前，机制的构建面临改革授权力度小、商事纠纷解决专门立法不足、制度不完善等主要难题。中国特色自贸区（港）“事权法治制度环境一体化”的方略和路径以及“特别授权法模式”可以为海南自由贸易港多元化商事纠纷解决机制构建提供思路和方法。

新兴权利法律问题研究

编者按: 为了扶持青年学者，推进新兴权利研究领域向纵深发展，2014 年由《苏州大学学报（哲学社会科学版）》《法学论坛》《求是学刊》《学习与探索》《河南大学学报（社会科学版）》和《北京行政学院学报》共同牵头构建“新兴权利学术共同体”，后随着《东北师大学报（哲学社会科学版）》《江汉论坛》《东方法学》《暨南学报》《思想战线》和《中国刑事法杂志》加入，联合期刊现已发展到12 家。通过联合策划选题、开设专栏、征文、召开“新兴权利与法治中国”论文发布会及小型专题学术研讨会，全面推进了该领域的深入研究，一大批中青年学者脱颖而出。配合该项活动，本刊拟从2021 年第2 期亦不定期推出“新兴权利法律问题研究”专栏，诚挚邀请广大专家和中青年学者积极关注并惠赐大作。

论社会安全权

作者：胡玉鸿，华东政法大学法律学院教授、博士生导师，南京师范大学中国法治现代化研究院特约研究员

摘要：社会安全权是社会权下的一种权利类别，以保障所有人都能获得最低限度的生活保障为根本宗旨。具体而言，社会安全权表现为三种主要的权能类型：一是社会保障权，指公民在因伤残、疾病、年老、失业等风险事故下，由国家通过财政支出而保护其生存的权利，其核心是物质帮助权；二是社会救助权，指人们在遭受突发事故及无力应对的特殊情况时，请求国家给予物质或行为帮助的权利，如自然灾害下的国家救助；三是社会保险权，指劳动者由于年老、疾病、失业、伤残、生育等原因失去劳动能力或劳动机会而没有正常的劳动收入来源时，通过国家社会保险制度获得物质帮助的权利。现代法律组合此三类权利构成人们的社会安全网，解除人们生活、生存上的后顾之忧。

中国慈善信托组织形态化研究

作者：陈雪萍，中南民族大学法学院教授

摘要：慈善组织的透明度和说明责任机制的阙漏影响到慈善组织的公信力。为了保障慈善组织的透明度，需要建立有效的治理机制。由于慈善组织的形态不同，其治理机制也不同。在中国，因《民法典》《信托法》《慈善法》等立法对慈善信托的组织形态化的规定阙如，使慈善信托游离于事实与规范之间，未能发挥慈善信托组织形态化之优势。从慈善信托组织形态的法律构造来看，其独特的治理结构和机制具有解决信托模式难以解决的信托登记制度、税收优惠和慈善公募等问题的优势。透过慈善信托组织形态化的研究，期望弥补我国慈善信托立法和制度的阙漏，发挥慈善信托组织形态化的功用。

自动化行政中基本权利保护探讨

作者：郭琪，中国政法大学人权研究院法学博士研究生

摘要：技术领域的颠覆式革命，使得算法决策逐渐嵌入社会各行各业的发展中。算法决策在私领域的日趋成熟为其应用于公领域打下坚实的技术基础和心理基础，通过算法技术辅助行政决策成为行政领域发展的可视化趋向——自动化行政。尽管自动化行政提高了政府部门的决策效率，在广义的层面上提升公民的基本权利保障水平，然而, 技术与公权力的叠加也无形中增加了公权力扩张的风险，暗含着侵犯公民基本权利的风险。

生物安全法治

特约主持人：王延川

编者按:21世纪生物科技迅猛发展，其在造福社会大众的同时，也蕴含巨大的安全风险。生物安全的重要性不言而喻，它不仅关乎国家安全、经济发展、人民健康幸福，更关乎人类的生存和发展。2020年10月17日，我国《生物安全法》通过并将于2021年4月15日施行。该部法律的出台具有里程碑式的意义：它既是我国生物安全多年实践积淀和理论积累的一个总结，也是生物安全法律体系不断发展完善的一个新起点。生物安全是一个非常庞大和复杂的领域，而且处于不断扩张的状态，作为规范生物安全总纲性质的法律，《生物安全法》的可操作性和体系完善还有很长一段路要走。为了深化和拓展这一领域研究，本刊特开设“生物安全法治”专题。本期刊发的4 篇论文分别以生物科技伦理审查、人类遗传资源安全、人体基因科技和野生动物保护作为切入点，将生物安全法律的讨论带入更为纵深的层面，以期对丰富生物安全法治研究有所裨益。

我国生物医学研究伦理审查组织立法的检讨与重构

作者：满洪杰，山东大学法学院教授、博士生导师

摘要：《生物安全法》对生物医学研究提出了伦理审查的要求。国外生物医学研究伦理审查组织主要有以美国为代表的机构内审查模式和以荷兰为代表的机构外审查模式。我国目前采行的同时在研究机构内部和外部设置审查组织的模式无法起到有效保护生物医学研究受试者合法权利的作用。为确保独立性这一伦理审查的首要价值，应当在我国建立中央和地方两级独立伦理审查组织，并由卫生和药品行政管理部门作为伦理审查的监督部门。同时，应建立伦理审查结论的上诉机制，以实现对伦理审查的有效监督。

新技术条件下我国人类遗传资源安全的法律保障研究——兼论我国生物安全立法中应注意的问题

作者：王玥，法学博士，西安交通大学法学院副教授

摘要：加强人类遗传资源安全的法律保障是保证生物安全的必要选择，也是促进生物技术发展的重要保障。由于不同时期生物科技的发展状况和法治状况存在差异，加之国内外重大人类遗传资源安全和生物技术事件的影响，我国人类遗传资源安全立法呈现出四个阶段动态演进的特点。在新技术条件下，人类遗传资源的采集、存储和处理方式发生了本质的变化，各主体对人类遗传资源信息的控制力不断削弱，而我国现有人类遗传资源安全法律保障薄弱已无法适应新技术时代的要求。因此，在我国今后的生物安全立法中，应当妥善处理安全与发展的关系，着力配套制度建设，注意与相关立法的衔接，共同构建起一个体系更加协调、辐射范围更为广泛，制度、原则、规则更为统一的人类遗传资源安全法律保障体系。

人体基因科技的规制：问题、路径与原则

作者：陈姿含，法学博士，北京理工大学法学院讲师

摘要：人体基因科技作为遗传学和分子生物学发展的产物，带来了自然科学和社会科学领域深刻的变革，面对规制对象的特殊性，应当明确其引发的制度冲击存在于三个维度：风险领域、数据领域和人性领域。以制度对基因科技问题的回应为视角，观察国际层面和欧盟地区与英美国家的立法趋势，可以总结出伦理模式、信息权利模式和技术自由发展模式，并指向数据和生物安全的立法保障需求。回溯制度的立法路径，不难发现其决定主义与自由意志，社群主义与自由主义论证的背后，基因科技的监管指向人性问题，法律在技术自由与行为自由之间，更加强调负外部性和群体价值的维护，在此过程中采取非功利主义的保护原则，以确保个体和共同体的共识形成与制度构建。

韩国野生动物保护的立法规制及经验检视

作者：卢笑宇，韩国国立忠北大学法学博士研究生，成都文理学院讲师

摘要：韩国野生动物保护立法基于防止野生动物灭绝、促进生物多样性、维持生态系统平衡和保障生物安全等意旨，经历了初成、发展和调整三个历史阶段，形成了以国际法为基础、国内法为核心的野生动物保护管理法律规制体系，确立了结合经济效益、社会伦理和生物安全导向的多元立法理念，反映出立法实践更新时效性强、立法活动重视公众参与、立法内容强调权利保障等经验特征，具有一定的参考借鉴价值。我国可以从优化立法价值目标、拓展保护对象范围、完善法律保障机制、构建多部门协同治理机制等方面对野生动物保护立法进行理念反思与制度重构。

刑法专论

疫情背景下的编造、故意传播虚假信息类行为的处理

作者：黎宏，清华大学法学院教授、博士生导师

摘要：疫情背景下的特定时期，各种有关疫情的虚假消息四处传播会导致社会秩序的混乱，从而使得事态进一步恶化，因此，治理编造或者故意传播虚假信息的行为很有必要。但是，这种治理必须在法律规定的限度之内进行。不能因为疫情的特殊背景，就可以视法律规定于不顾。就编造、故意传播虚假恐怖信息罪而言，不仅要看所编造、故意传播的是不是虚假疫情信息，更要看该信息是不是达到了和爆炸威胁、生化威胁、放射威胁、劫持航空器威胁类似、足以危害公共安全的程度，不能单纯以该行为扰乱了社会秩序就将其认定为编造、故意传播虚假恐怖信息罪；同样，在尽管有编造、故意传播虚假信息行为，但并没有在法律规定的渠道即信息网络上传播的话，依据罪刑法定原则，也不得将其认定为编造、故意传播虚假信息。

国家治理现代化视阈中罚金刑改革论纲

作者：曹波，法学博士，贵州大学法学院副教授；李沁尧，贵州大学法学研究生

摘要：在国家治理现代化进程中，罚金刑内涵有别于其他刑罚方法的独特治理性价值，是有效应对现代犯罪问题的科学方式，也是刑事制裁人道化、轻缓化和现代化的重要表现。当前我国罚金刑在配置和执行上存在设置地位不符、适用范围不广和执行力度不足等制度性缺憾，与国家治理现代化的需求存在不小差距。罚金刑治理性价值的充分释放，需要秉持新时代刑法治理性理念，革新罚金刑配置和执行的传统思路，以注重预防并兼顾报应为引导，积极借鉴域外罚金刑改革的经验和机制，推动我国罚金刑朝着更加合理化、精细化和现代化方向变革，使罚金刑既立足当代新阶段彰显新价值，又更好地契合国家治理现代化的新期待。

党内法规研究

党内法规实施后评估标准的类型化构建——以省级党内法规作为考察对象

作者：王裕根，法学博士，江西师范大学政法学院讲师，江西师范大学廉政文化研究中心兼职研究员

摘要：党内法规评估实践中，评估对象的功能差异决定了评估标准的设置差异。在省级党内法规实施后评估实践中，有必要区分不同类型省级党内法规的功能定位分别设置评估标准。当前，省级党内法规从功能类型角度可以划分为执行型、创制型和试验型三类，相应地应围绕功能不同分别设置类型化的评估标准。针对三类功能不同的省级党内法规设定类型化评估标准体系，可在基础性评估标准的基础上围绕省级党内法规的功能不同分别设置相对重要的评估标准，也即在坚持政治性、合法合规性、合理性以及规范性等基础性标准基础上，分别设定实效性、回应性以及可行性等重要性评估标准。基础性评估标准与重要性评估标准组合共同构成每一类型省级党内法规的评估标准体系。

关于本刊

　　《上海政法学院学报》创刊于1986 年，原名《法治论丛》（2003年改名为《上海政法学院学报》），至今已走过35年的发展历程。《上海政法学院学报》是我国最早以“法治”命名的法学专业学术期刊之一，立足于弘扬法治精神与当代中国法治实践，坚持理论与实践相结合的特色办刊方向。本刊践行“以法为基，寻社会治理之策；以文为器，求兴国安邦之道”的办刊理念，体现学术性、专业性、知识性的办刊宗旨。坚持正确的政治方向，坚持以高水平、高层次、高质量的学术研究成果，推动社会法治进步。欢迎确立学术命题，实现学术创新，达到学术标准，有理论深度，有历史重感，有广阔视野的作品。

　　《上海政法学院学报》积极倡导学术民主，坚持特色化、专业化发展道路，在法学研究领域大胆探索，不断总结办刊经验，逐步成长壮大，在学界享有较高的知名度和影响力。2006年底，《上海政法学院学报》被南开大学科研评价系统认定为政治、法律类核心期刊；在2008年3月15日《光明日报》公布的中国人民大学书报资料中心“复印报刊资料”全文转载量的统计排名中，《上海政法学院学报》在所属的政治法律类1269种报刊中排名第25名；根据2011年北京大学“中文核心期刊目录”的分析统计，《上海政法学院学报》在全部法学期刊中位居第31位。本刊已连续六届成为上海市优秀学报、连续四届成为全国高校优秀社科期刊，2018年11月入选中国人文社会科学期刊AMI综合评价报告核心期刊（扩展版）。本刊为国家哲学社会科学学术期刊数据库，CNKI中国期刊全文数据库、北大法律信息网、万方数据-数字化期刊群、超星数据库、龙源期刊网和中国学术期刊（光盘版）全文收录期刊，上网即可查阅到本刊创刊以来的全部稿件。

　　近些年，以创建一流法学学术期刊为目标，在学校领导及学界、学术期刊界等各方的大力支持下，经过编辑部全体人员的共同努力，《上海政法学院学报》的学术质量及学术影响力都有了明显的提高。影响因子从2016年的0.237上升到2020年的1.97；刊文被《新华文摘》《中国社会科学文摘》《人大复印报刊资料》《高等学校文科学术文摘》等权威二次文献转载和摘编的篇次也明显提高；法学期刊学科排名从2016年的57名上升到第36名。

　　本刊以“问题意识”为导向，聚焦社会、学术前沿和热点问题，并以此为支撑进行选题策划和栏目、专题设置。2021年第1期在中国人民大学王利明教授、杨立新教授、郭锋副主任等学界大咖及实务界专家和中青年才俊的大力支持下，成功地出版了《民法典》专刊。现已（拟）开设主要特色栏目及专题有“学术关注”“上合组织法治”“新兴权利法律问题研究”“党内法规研究”“域外借鉴”及“<民法典>的解释和适用"“<民法典>背景下的公司法修改”“生物安全法治”“刑事合规研究”“刑法修正案十一专论”“网络法治”“大数据法治”“人工智能法治化”“区块链法治化”“电子商务法治”，等等。 

　　35年来 , 我刊虽然取得了一些进步，但同全国许多优质兄弟期刊相比还存在着很大差距和不足。我们诚挚地欢迎广大海内外科研工作者关注和支持上政学报并惠赐大作，也欢迎各界朋友积极建言献策、批评指正，以期共同办好《上海政法学院学报（法治论丛）》。来稿请通过《上海政法学院学报》编辑部网站（http://www.shupl.edu.cn/xbbjb/）投审稿系统进行投稿。本刊对来稿严格遵守三审（二审外审）定稿制度，以确保稿件选用公开公平公正。  

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